JUSTIFICATIVA:
Antes de demonstrar a constitucionalidade do presente Projeto de Lei, peço a atenção dos nobres vereadores quanto ao fato concreto que está ocorrendo com diversos responsáveis legais de crianças com idade de freqüentar creche ou pré-escola em nossa cidade, senão vejamos:
· Fato concreto: Os responsáveis legais quando pleiteiam vaga em creche para seus filhos possuem três alternativas:
1. Fazem o pedido ou inscrição nos centros de educação infantil de sua preferência, ficando numa lista de espera que dificilmente é chamado para efetuar a matricula, sem levar qualquer documento formal quanto a disponibilidade da referida vaga. Fato este que impede o acesso a justiça, conforme será demonstrado no decorrer da presente justificativa ou;
2. Procuram o Conselho Tutelar para que seja requisitada a vaga em creche na Secretaria de Educação, aguardando prazo de 30 dias para resposta (prazo a partir do protocolo da requisição), na maioria das vezes a resposta é negativa. Em momento posterior o Conselho Tutelar procede a representação (quando atingir número suficiente de crianças) ao órgão do Ministério Público para que este proponha Ação Civil Pública, acarretando mais 30 dias aproximadamente de espera (percebam que no mínimo já se passaram 60 dias). Por fim, o juiz determina ao Município que atenda o direito à educação das crianças (mais 20 dias). Assim nobres vereadores quando os responsáveis legais procuram o Conselho Tutelar até o momento da disponibilidade da vaga já se passaram no mínimo 80 dias ou;
3. Quando procuram a Defensoria Pública para ingressar com Mandado de Segurança com pedido de liminar ou Ação de Obrigação de Fazer com Tutela Antecipada, os defensores públicos não têm a resposta formal da negativa da vaga em creche, razão pela qual, entregam para os responsáveis legais solicitação para efetuarem o protocolo na Secretaria de Educação. A solicitação da Defensoria Pública prevê prazo de 30 dias para resposta, que na maioria das vezes a resposta é negativa. Outrossim, referida resposta formal é entregue aos responsáveis legais das crianças, os quais não são orientados a voltarem a Defensoria Pública para que seja proposta ação, razão pela qual não obtém êxito via Defensoria Publica, salvo aqueles que voltam a Defensoria Publica com referida resposta; Todo este procedimento também é muito moroso.
· Importância da resposta formal da negativa da vaga em creche:Primeiramente cumpre trazer quais são as condições da ação, ou seja, para ingressar no Judiciário, é necessário atender as condições da ação. São elas:
a) possibilidade jurídica do pedido;b) interesse de agir;c) legitimidade ad causam
Salienta-se que enquanto o responsável legal da criança não obtém a resposta negativa da vaga em creche não poderá pleitear no Judiciário o direito à educação de seu filho(a), pois faltará a pretensão resistida e por conseqüência o interesse de agir (que é uma das condições da ação).
Este é o motivo que os Defensores Públicos ou os representantes do Ministério Público não ingressam imediatamente com a ação (por falta de interesse de agir, pois não possuem a resposta formal negativa da Secretaria da Educação quanto a disponibilidade da vaga me creche), porém conforme demonstrado no inicio da justificativa, para obtenção da resposta formal negativa leva-se muito tempo.
Importante mencionar que o ideal seria que todas as respostas fossem positivas, porém infelizmente não ocorre, bem como, quando a Secretária de Educação responde negativamente (seja para o responsável legal da criança, Conselho Tutelar ou Defensoria Pública) já se passaram muito tempo, quase 1/3 do ano letivo.
· Desrespeito aos Direitos e Garantias Fundamentais consagrados na Constituição Federal e legislação infraconstitucional em razão da demora ou falta da obtenção da resposta formal do direito à creche:
1) Quando os responsáveis legais das crianças não obtêm a resposta positiva para efetuar a matricula, acarreta o desrespeito ao direito à educação (Constituição Federal artigo 7°, XXV e artigo 208 IV e Estatuto da Criança e Adolescente artigo 54, inciso IV);
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006);
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
2) Quando os responsáveis legais das crianças não conseguem obter a resposta formal negativa ou devido a demora (em razão da falta do interesse de agir - falta da condição da ação) da disponibilidade da vaga em creche, acarreta desrespeito ao direito ao acesso ao Poder Judiciário, direito de ação ou direito de agir (Art. 5ª, inciso XXXV);
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
· Constitucionalidade do presente projeto de lei: Primeiramente interessante tecer explicações no tocante à aplicabilidade das normas constitucionais, as quais poderão ser normas de eficácia plena, contida ou limitada. O que interessa para este projeto de lei é demonstrar que a norma constitucional do art. 7° XXV e artigo 208, inciso IV "direito à educação" são de eficácia plena e aplicabilidade imediata e integral, que são aquelas que no momento de sua edição, ou seja, no momento que entram em vigor, estão aptas a produzir todos os efeitos jurídicos, não carecendo de nenhuma norma complementar que lhe dê contorno definitivo: é a norma em seu estado "acabado", pronta para alcançar os fins visados pelo legislador constituinte.
Segundo o ilustre doutrinador José Afonso da Silva, as normas constitucionais de eficácia plena "são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua eficiência imediata...".
Outrossim segue o informativo do Supremo Tribunal Federal quanto a aplicabilidade da norma constitucional do artigo 208, inciso IV e Art. 5° "direito à educação", vejamos:
"O ministro Ayres Britto lembrou que a jurisprudência do Supremo aponta no sentido de considerar como "norma de eficácia plena o direto à educação previsto no inciso IV do artigo 208 do Magno Texto". O ministro frisou, ainda, que a decisão do STJ "prestigia o dever constitucional do Estado de assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direto à educação". Além disso, concluiu o ministro, "prestigia valores constitucionais inerentes à dignidade da pessoa humana, pelo que se sobrepõe à própria cláusula da reserva financeira do possível".Com esse argumento, o ministro negou o pedido de liminar na Ação Cautelar (AC) 2922. Fonte: (Informativo IP, STF | Data: 17 de agosto, 2011)".
Segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
"A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças até cinco anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da CF. A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da administração pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental." (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de 15-9-2011.) No mesmo sentido: RE 464.143-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 15-12-09, Segunda Turma, DJE de 19-2-10; RE 594.018-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-6-09, Segunda Turma, DJE de 7-8-09.
Ainda:
"A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da existência de direito subjetivo público de crianças até cinco anos de idade ao atendimento em creches e pré-escolas. (...) também consolidou o entendimento de que é possível a intervenção do Poder Judiciário visando à efetivação daquele direito constitucional." (RE 554.075-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009.) No mesmo sentido: AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-5-2009, Primeira Turma, DJE de 5-6-2009; RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-4-2007, Segunda Turma, DJ de 3-8-2007.
Ante todo o exposto podemos extrair o seguinte: Norma sobre direito à educação é norma constitucional de eficácia plena (conforme informativo do Supremo Tribunal Federal - art. 208, IV CF) = portanto de aplicabilidade imediata = direito de obtenção da resposta formal imediatamente = direito de ação ou de agir (acesso ao Poder Judiciário) = conclusão: atendimento ao comando constitucional (principio da simetria constitucional), ou seja, projeto de lei constitucional, razão pela qual, não há que se falar s.m.j em ato de gestão ou ofensa a Separação de Poderes.
Portanto, venho nesta oportunidade, solicitar o apoio de meus Nobres Pares para a aprovação da presente proposta.